不仅因为这一概念本身即相当抽象而多义,②更因为古今中外与此有关的理论、实践名目繁多、内容多样且变动不居,故相关讨论极易陷入名同实异、各说各话的境地。
在中国宪法发展百余年历史的中间节点颁行的1954年宪法(下称五四宪法)具有相当重要的地位,不仅因为它是中国历史上第一部社会主义类型的宪法,而且因为它开启了宪法立国、宪法治国的新途。强调个人对集体、社会的义务是我国宪法观的一个特点,不过这要对三者关系作出合理定位。
(37)事实上,绝对的民主是不存在的,绝对的民主导致的结果一定是绝对的不民主。公意不是众意的简单相加。(16)毛泽东:《对过渡时期总路线宣传提纲的批语和修改》,载《建国以来毛泽东文稿》第四册,中央文献出版社1990年版,第405页。凡是与言论的形成、表达相关的权利都应给予充分尊重的保障,包括广电自由、新闻自由以及集会结社自由等。五四宪法制定之前和之后的很长一段时间里,国家主义和集体主义在我国的政治和社会生活中居于绝对主导地位,个人的宪法地位体现的并不充分。
在中国,立宪并非仅仅是对革命成功的一种承认和正当性描述,而是革命进程的一部分,立宪并非意味着革命完成了,事实上是暴力革命虽然完成,但社会领域的革命仍只是刚刚开始。五四宪法设计的是一套以主动守宪这种道德义务为核心的宪法实施机制,对于违宪的判断标准、判断程序、审查结果等几无顾及。如正当法律程序原则尽管在立法中没有明确表述,但在刘燕文诉北京大学案、田永诉北京科技大学案中,北京市海淀区人民法院在一审判决中都以大学违反正当法律程序原则为基础作出判决。
这些基本原则是裁量权公正行使的基本要求,对规范裁量权公正行使有十分重要的作用。6.行政执法效能不高,需要完善相关机制提高政府公共服务水平。保障公民权利与提升行政效能是立法要实现的双重目的。这些部门在领导压力之下只好不执法,或者执法不力。
有的时候执法仅仅是一种过程性行为,如日常检查,如果在检查中没有发现被检查对象存在问题,则执法终结。如最高人民法院2004年公布的《最高人民法院关于规范行政案由的通知》中列举的行政行为种类有27种,除行政处罚、行政许可、行政强制之外,还包括行政确认、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政给付、行政征用、行政征购等20余种。
2015年1月,《江苏省行政程序规定》和《宁夏自治区行政程序规定》相继公布,省级行政程序规定已经扩大到4个。对此,《建议稿》将《行政执法程序条例》与其他单行法的关系分为三种情形予以区别对待:(1)《行政执法程序条例》与《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》,以及其他同属法律位阶关于部门执法程序的立法的关系,如《税收征收管理法》关于税收征收程序的规定。出现此种特有立法现象乃是受制于特定时期学理研究之不足与行政法治发展初期所限。外部执法程序制度是《行政执法程序条例》的核心内容。
行政执法决定的效力在《行政处罚法》、《行政许可法》中有所规定,但是不完善,也不是关于行政执法决定效力的一般性规定。4.针对执法不规范问题,《建议稿》规定了常态执法检查机制、行政证据制度等内容。第二,现代行政权力运行包含行政理性与行政民主两方面基本要求。《湖南省行政程序规定》对内部执法程序流程的优化也有所规定。
如在湖南的调研问卷中,89%的工作人员认为《湖南省行政程序规定》的实施有助于明确行政机关之间的职责划分,56%的选择工作中有其他行政部门依据《湖南省行政程序规定》向自己所在的部门请求行政协助。(3)行政许可、申请最低生活保障、公租房保障等依申请行政决定在申请处理环节还没有实现机关之间的共同处理,流程过长。
防止行政权滥用、更好保障公民权利是程序法治在行政领域要解决的核心问题,但是,行政领域面临的问题较之司法更为复杂,关于行政程序法治的思考需要视角更为多元。(6)执法中实行过于严格的文书主义,现代通信技术的引入在执法效率方面没有得到足够体现,如一些中间性程序性行为也要求采用书面文书方式作出。
需要制定统一执法程序立法予以回应的立法需求包括: (1)确立执法应当遵循的职权法定原则、正当程序原则、比例原则、诚实守信原则等基本原则,明确执法活动应当遵循的基本行为准则,保障人民在执法中的程序权利。对个体独立主体地位的尊重是行政权运行首先需要符合的基本要求,因此,保障公民在行政权力运行过程中的程序权利是立法的首要目的。治理执法不作为,一方面需要在观念上要求执法人员树立和提高法定职责必须为的意识,更需要针对造成不作为的原因,完善相关体制机制,从制度上解决执法不作为的问题。在行政处罚领域,处罚裁量基准主要针对罚则的适用,并存在制定主体过多问题。应申请作出的执法决定不同于高权行政决定,其内容体现为权利和利益的授予,因此,应申请的执法决定的作出情况反映了行政机关提供公共服务的水平,简政有利于减轻企业的经济负担,有利于经济的更好发展。经过近20年的发展,其范围已经不能适应当前的情况。
二、立法思路需要由零售立法转向统一立法 (一)调整零售立法思路,转向制定综合性统一立法的必要性 制定单行《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》是中国特有的法律现象。我们在湖南调研时发现这些机制对解决执法中执法权限不清、机关之间协助缺乏制度规范有积极作用。
此外,《依法行政纲要》和《法治政府意见》也不是法院进行司法审查的依据,难以通过行政诉讼达到监督行政机关的目的。湖南在《湖南省行政程序规定》基础上制定《湖南省规范行政裁量权办法》,采取控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案例等多种方式,对行政裁量权的行使实行综合控制,这些机制对实现公正执法发挥了较大作用。
4.合理配置执法资源,程序制度构建遵循充分类型化思路。(2)执法机关公开执法权力清单。
4.行政执法实践中存在的很多问题指向总则性立法规范的缺失,如果仍然延续成熟一个、制定一个的立法思路,执法程序立法只能是单行立法数量的简单叠加,无法实现立法质的突破,难以从根本上纠正行政执法中存在的各种问题。在上海市崇明区政府公布的行政执法清单中,崇明区政府执法事项共计123项,其中,行政处罚21项。(2)规定对公民、企业举报、投诉的处理机制。因此,行政执法实践中存在的很多问题暴露了总则性质法律规范的缺失,提出对综合性立法的需求,而单行立法受制于立法权限,难以满足这种立法需求,需要制定统一执法程序立法回应执法实践。
二十多年来,我国在行政程序法的理论研究、立法积累、综合性统一立法尝试、行政程序法治实践等层面都为统一行政程序立法的出台积淀了很好的条件。回应这一要求,《建议稿》重点规定了行政裁量基准机制,包括制定主体、考虑因素、听取公众意见、公开行政裁量基准等。
(四)针对依职权执法中存在的各种问题,规定相应机制,保障行政机关严格依法履行职责、规范执法、公正执法、文明执法、高效执法 1.针对违法执法、执法谋利等执法乱作为问题,重点保障当事人在执法过程中的程序权利,《建议稿》规定了职权法定原则、公开执法权力清单、听取当事人意见、说明执法决定理由、重大执法决定法制审核机制等。另一方面,行政活动性质上是一种积极的国家作用,国家法律的有效实施,优质的公共服务的提供,都依赖于一个有效率的政府,因此,立法不是单纯限权,相反,要通过立法来提升行政效能。
行政许可发放后,重许可、轻事后监管现象依然普遍存在。按照办事程序,为公众提供多级联动、多部门联动的全流程网上办事服务。
管辖、行政协助等制度在德国《联邦行政程序法》、台湾地区行政程序法中都有很完善的规定。5.注重条文的可操作性。2008年,湖南省制定全国第一部行政程序规定《湖南省行政程序规定》,开统一行政程序立法的先河。规定适合行政执法活动特点的执法决定送达文书,解决送达难问题。
如课题组在调研中发现,为了规避争讼风险,个别执法机关一年里没有作出一件行政处罚决定,而是代之以约谈当事人的方式来进行执法。此外,有的执法人员认为裁量基准有时本身成为实现个案正义的障碍。
提升行政效能要解决执法不作为与慢作为问题,主要机制包括理顺执法机关纵向横向关系,简化申请处理程序,提升行政执法信息化程度等。借鉴美国及其他国家经验,《建议稿》在合理配置执法资源方面主要构建以下机制:第一,执法方式多元,在传统高权执法方式之外,根据不同情形引入不同处理方式,包括劝导而不予执法、进行执法和解等。
包括通过限制行政官员的恣意,保障行政活动在法律范围内实施。[7]薛致远:《行政约谈制度研究》,中国政法大学2013年行政法学硕士研究生学位论文。
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